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MARCHÉS À PROCÉDURE ADAPTÉE : QUELLE ARTICULATION ENTRE LES DIFFÉRENTS RECOURS EN RÉFÉRÉ OUVERTS AU CANDIDAT ÉVINCÉ ?

 

31 JANVIER 2017 - DONIA NECIB

Le Conseil d’État vient de clarifier sa position quant à l’articulation entre référé précontractuel et référé contractuel applicable à l’aune des règles de publicité afférentes aux marchés à procédure adaptée. Le candidat évincé peut cumuler les deux recours dès lors que le pouvoir adjudicateur n’a pas rendu publique son intention de conclure le contrat avec l’entreprise attributaire.

 

Un syndicat intercommunal à vocation multiples (SIVOM) a lancé en mars 2016 une consultation en vue de la passation selon une procédure adaptée, d’un marché portant sur l’extension et la rénovation du réseau d’eau et d’assainissement. En mai 2016, l’acheteur a notifié à la société requérante le rejet de son offre et l’attribution du marché à un prestataire concurrent. Le candidat évincé a par la suite exercé un référé précontractuel avant de requalifier son action en référé contractuel après avoir été informé de la signature du marché par le mémoire en défense du SIVOM.

 

Les deux référés peuvent se succéder…

 

Saisi du recours en annulation contre l’ordonnance de référé rejetant la demande du requérant, le Conseil d’État a indiqué « qu'un candidat évincé qui a engagé un référé précontractuel postérieurement à la signature d'un marché passé selon une procédure adaptée alors que le pouvoir adjudicateur n'a pas rendu publique son intention de conclure le contrat dans les conditions prévues par l'article 40-1 du code des marchés publics et n'a pas observé, avant de le signer, un délai d'au moins onze jours entre la date de publication de l'avis prévu par cet article et la date de conclusion du contrat est recevable à saisir le juge du référé contractuel d'une demande dirigée contre ce marché, quand bien même le pouvoir adjudicateur lui aurait notifié le choix de l'attributaire et aurait respecté un délai avant de signer le contrat ».  

 

Cette précision dispensée par la Haute juridiction administrative vient clarifier sa position adoptée en 2011 où elle affirmait déjà, s'agissant des contrats non soumis à publicité préalable et des contrats non soumis à l'obligation de communiquer la décision d'attribution aux candidats non retenus, que sont recevables à saisir le juge du référé contractuel « ceux qui ont engagé un référé précontractuel, lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice n'a pas respecté l'obligation de suspendre la signature du contrat prévue aux articles L. 551-4 ou L. 551-9 du code de justice administrative ou ne s'est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce référé »  (v. CE, 19 janv. 2011, n° 343435, Sté Grand Port Maritime du Havre, Rec. CE 2011, p. 11, pour en savoir plus, v. Le Lamy Droit public des affaires 2016, nos4200 et 6049).

 

… en cas de manquement aux règles de publicité des MAPA …

 

En l’espèce, le Conseil d’État a estimé que le juge des référés avait commis une erreur de droit en rejetant le recours de l’entreprise évincée au motif que celle-ci avait présenté un référé précontractuel et s’était vue notifier le choix du candidat attributaire « alors qu’il lui appartenait seulement de rechercher si le pouvoir adjudicateur avait rendu publique son intention de conclure le contrat » dans les conditions prévues pour les marchés à procédure adaptée. Et d’inférer que le recours en référé contractuel de la société requérante était recevable. 

 

… où s’arrête l’office du juge du référé contractuel

 

La Haute juridiction a néanmoins rejeté la demande d’annulation, la requérante ayant manqué de se prévaloir des moyens pertinemment invocables auprès du juge des référés contractuels. Son office est en effet strictement limité à la sanction de l’absence des mesures de publicité requises s’agissant des marchés passés selon une procédure adaptée.

 

 

Sera mentionné aux tables du Recueil Lebon

Le principe de la « procédure équivalente » n'est pas appliqué... Si certaines formalités sont respectées, un contrat passé selon une procédure adaptée ne peut être attaqué par la voie du référé contractuel. Ces formalités sont doubles : publication de l'intention de conclure un marché et délai minimum de 11 jours entre cette publication et la signature du contrat (CJA, art. L. 551-15). Si le pouvoir adjudicateur n'y a pas procédé, mais a suivi un processus équivalent, inspiré de celui applicable aux procédures formalisées, consistant à notifier aux candidats évincés le choix de l'attributaire et la date à partir de laquelle le marché était susceptible d'être signé, soit pas avant 11 jours (D. n° 2016-360, 25 mars 2016, art. 99), la porte du référé contractuel reste néanmoins ouverte. Dans cette affaire, un référé précontractuel avait été introduit après la signature du contrat passé selon une procédure adaptée. Un référé contractuel était donc recevable, bien que l'auteur du recours eût reçu un avis d'attribution du marché, lequel avait été signé plus de 11 jours plus tard. Cette solution confirme l'interprétation littérale des textes donnée par la jurisprudence Grand port maritime du Havre (CE, 19 janv. 2011, n° 343435 : JurisData n° 2011-000392 ; Rec. CE 2011, p. 11). De même sur le fond, le texte (CJA, art. L. 551-18) encadre les manquements susceptibles d'être sanctionnés par le juge du référé contractuel, l'absence de mesures de publicité ou de remise en concurrence, la signature prématurée du contrat. Tout autre motif est voué à l'échec, tel, comme ici, l'appréciation irrégulière de la valeur technique de l'offre, qui aurait conduit à une méconnaissance des principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

 

 

<< Nouvelle zone de texte >>

En matière de MAPA, seule la publication d’un avis d’intention de conclure le marché peut fermer la voie du référé contractuel 

par  • 

CE 23 janvier 2017 société Decremps BTP c/ SIVOM Morillon-Samoëns-Sixte Fer, req. n° 401400 : mentionné aux tables du Rec. CE

Par une décision du 23 janvier 2017, le Conseil d’Etat nous offre une piqure de rappel sur l’articulation entre les procédures de référé précontractuel et de référé contractuel. 

1 – Pour mémoire, le premier s’introduit avant la signature du contrat, tandis
que l’autre est introduit après sa conclusion. Toutefois, le référé contractuel n’est pas une voie d’action de droit commun contre une procédure de publicité : il est un recours subsidiaire qui n’est ouvert que lorsque l’accès au référé précontractuel a été empêché.

Pour permettre l’exercice du référé précontractuel par les candidats évincés de l’attribution d’un marché passé selon une procédure formalisée, le législateur a prévu d’imposer aux pouvoirs adjudicateurs le respect d’un délai dit de « standstill » : le marché ne peut pas être signé avant 11 jours à compter de la date d’envoi du courrier informant les candidats des motifs de rejet de leur offre et des raisons ayant conduit au choix de l’attributaire. Si aucun référé précontractuel n’est introduit dans ce délai de 11 jours alors que l’acheteur a satisfait à ses obligations d’information, le juge considère que la voie du référé contractuel est close1.

Mais cette formalité d’information des candidats et de respect d’un délai de « standstill » ne s’impose que pour les procédures formalisées2

Pour les marchés à procédure adaptée, à l’achèvement de la procédure, les textes permettent à l’acheteur de publier un avis relatif à son intention de conclure le marché et de respecter un délai de 11 jours entre la date de publication de cet avis et la signature effective du marché : si cette formalité est accomplie et ce délai respecté, les candidats sont réputés s’être vus offrir la possibilité d’exercer un référé précontractuel et en conséquence la voie du référé contractuel leur est fermée3

Attention toutefois : seul le respect de cette formalité spécifique, la publication d’un avis d’intention de conclure le marché, peut permettre de clore la voie du référé contractuel : le juge ne tient aucun compte des informations des candidats que l’acheteur aurait assurées spontanément, quand bien même ces échanges auraient mentionné une date de signature du contrat4.

2 – Sous l’empire de l’ancien code des marchés publics, le SIVOM Morillon, Samoëns, Sixt-Fer-à-Cheval, Verchaix a engagé la procédure de passation d’un marché portant sur l’extension et la rénovation du réseau d’eau et d’assainissement, en la forme d’une procédure adaptée. 

Le 10 mai 2016, le SIVOM a averti la société Decremps, soumissionnaire à l’attribution de ce marché, que son offre n’était pas retenue et que le marché était attribué à un groupement concurrent. Le SIVOM n’a ensuite signé le marché que le 23 mai 2016, soit treize jours plus tard, sans que les termes de l’arrêt permettent de comprendre si la société requérante avait été informée par le courrier l’informant du rejet de son offre que le SIVOM respecterait ce délai de 13 jours avant de signer le marché. 

Quoiqu’il en soit, la société Decremps a introduit un référé précontractuel le 23 mai 2016 alors que le marché avait été signé le matin même. Apprenant la signature du marché pendant l’instruction de l’affaire, elle a tenté de transformer son référé précontractuel en référé contractuel5, ce que le tribunal administratif lui a refusé, motif pris qu’elle avait été informée du rejet de son offre et que le SIVOM avait attendu 13 jours pour signer le marché. 

Le Conseil d’Etat censure cette approche, comme il l’avait déjà fait précédemment6 : le texte de l’article L. 515-15 du CJA ne ferme la porte du référé contractuel aux contrats « auxquels ne s’applique pas l’obligation de communiquer la décision d’attribution aux candidats non retenus » que si l’acheteur a publié un avis relatif à son intention de conclure : aucune autre formalité d’information ne peut se voir reconnaître un tel effet.

Si le référé contractuel demeure donc bien ouvert au requérant, les hypothèses limitatives d’annulation listées par l’article L. 551-18 CJA (soit l’absence totale de publicité, le défaut de publicité au JOUE alors qu’elle était prescrite, la méconnaissance des modalités de remise en concurrence d’un marché subséquent d’un accord-cadre ou d’un système d’acquisition dynamique ou encore la signature du marché pendant un délai de « standstill » imposé – ce qui n’est jamais le cas pour les MAPA7 – alors que des irrégularités ont affecté les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat) ne sont cependant pas satisfaites ici et le recours est donc rejeté au fond. 

3 – Cette solution a été rendue sous l’empire des anciens textes, alors qu’aucune disposition ne prévoyait une quelconque obligation d’information des candidats évincés à l’achèvement d’une procédure de publicité adaptée et que le texte de l’article 80 CMP visait expressément la publication d’un avis d’intention de conclure pour les MAPA. 

C’est l’occasion de souligner ici que le cadre juridique du décret n° 2016-360 n’est pas exactement le même.

En effet, non seulement l’article 99 de ce décret, relatif à l’achèvement des procédures, ne fait plus aucune mention expresse de l’avis relatif à l’intention de conclure le marché, mais cet article impose en outre désormais aux acheteurs dans le cadre des procédures adaptées d’informer spontanément les candidats du rejet de leur offre et, si les candidats le demandent, des motifs de choix et de l’identité de l’attributaire8

Or, l’article L. 551-15 du CJA ne vise que les contrats « auxquels ne s’applique pas l’obligation de communiquer la décision d’attribution aux candidats non retenus ». 

Toutefois, la seule obligation d’information qui est formulée pour les MAPA est celle d’informer les candidats du rejet de leur offre, mais pas de la décision d’attribution, qui est une information communicable sur demande. En outre, contrairement aux dispositions relatives aux procédures formalisées, les textes ne prévoient toujours aucun délai de « standstill » applicable entre la date d’envoi de ce courrier et la signature du marché dans le cadre des procédures adaptées. 

La solution devrait demeurer inchangée, mais une décision juridictionnelle le confirmant serait la bienvenue. 

 

 
  1. CE 18 décembre 2012 Métropole Nice Côte d’Azur, req. n° 363342 []
  2. Auparavant, l’article 80 CMP ne s’appliquait qu’aux procédures formalisées. Désormais, l’article 99 du décret n° 2016-360 formule à l’égard des MAPA une obligation d’information des candidats évincés du rejet de leur offre, mais ceux-ci restent sans délai de standstill défini. []
  3. Article L. 551-15 CJA []
  4. CE 25 octobre 2013 commune de la Seyne-sur-Mer, req. n° 370393 : mentionné aux tables du Rec. CE. []
  5. CE 19 janvier 2011 Grand Port Maritime du Havre, req. n° 343435 : publié au Rec. CE. []
  6. CE 25 octobre 2013 commune de la Seyne-sur-Mer, req. n° 370393 : mentionné aux tables du Rec. CE, commenté sur notre blog : http://www.adden-leblog.com/?p=4987 []
  7. CE 19 janvier 2011 Grand Port Maritime du Havre, req. n° 343435 : publié au Rec. CE []
  8. « I. – Pour les marchés publics passés selon une procédure adaptée, l’acheteur, dès qu’il décide de rejeter une candidature ou une offre, notifie à chaque candidat ou soumissionnaire concerné le rejet de sa candidature ou de son offre. Il communique aux candidats et aux soumissionnaires qui en font la demande écrite les motifs du rejet de leur candidature ou de leur offre dans un délai de quinze jours à compter de la réception de cette demande. Si le soumissionnaire a vu son offre écartée alors qu’elle n’était ni inappropriée ni irrégulière ni inacceptable l’acheteur lui communique, en outre, les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire du marché public.» []
  9.  
 
 

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